——原审被告人林建华等盗窃，掩饰、隐瞒犯罪所得一案

［本案提示］
        本案原审被告人林建华曾因犯盗窃罪于2002年9月被本院判处有期徒刑，并处罚金2000元（未执行）。2003年刑满释放。后又因犯盗窃罪于2008年1月被隆阳区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金5000元，与前罪判处的罚金2000元数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金7000元。判决生效后，保山市检察院以原审判决认定被告人林建华前罪中未执行的罚金与后罪构成数罪并罚错误提出抗诉。
［案情］
        公诉机关保山市隆阳区人民检察院。
        原审被告人林建华，男，1983年5月2日生于云南省保山市，汉族，初中文化，农民，住保山市隆阳区兰城办事处汉营村委会四组。曾因犯盗窃罪于2002年9月被本院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金2000元（未执行）。2003年12月17日刑满释放，因涉嫌犯盗窃罪于2007年9月25日被逮捕，现在云南省曲靖监狱服刑。
        原审被告人郑云花，1980年12月20日生于云南省保山市，汉族，初中文化，农民，住保山市隆阳区兰城街道办事处汉营四组。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2007年9月18日被逮捕，现在隆阳区看守所服刑。
原审被告人林小艳，女，1979年3月5日生于云南省保山市，汉族，初中文化，农民，住保山市隆阳区汉庄云瑞村双龙一组。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2007年9月18日被取保候审，现在家。
        原审被告人霍应芹，女，1968年1月3日生于云南省保山市，汉族，小学文化，农民，住保山市隆阳区兰城街道办事处湾子社区一组。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2007年8月16日被取保候审，现在家。
[案情]
        原审认定事实：2007年6月间，被告人林建华伙同老五（另处）或单独先后五次在本区人民路福源小区6号楼陈某某、九龙小区杨某某家、邹某某家，小桥河任某某家，民强街鸿余网吧门口盗得价值9131元的“旗舰”牌电动车二辆、“袋鼠牌、“轻捷”牌、“格勒”牌电动车各一辆。后将价值520元的“袋鼠”牌电动车以130元销赃给一陌生人；将价值1890元的紫色“旗舰”牌电动车以300元低价销赃给被告人霍应芹，该车已查获退还失主；将价值1920元的墨绿色“旗舰”电动车以350元低价销赃给被告人林小艳，该车已查获退还失主；将价值2776元的“轻捷”牌电动车以650元低价销赃给被告人郑云花。被告人郑云花购买该车三天后被盗，案发后郑未退交该车的价款。案发后。公安机关从被告人林建华家中查获被盗的价值2025元“格勒”牌电动车一辆，未查找到失主。
        原审判决：㈠被告人林建华犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元，与前罪判处的罚金2000元数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金7000元（限于判决书生效后的第二日起三十日内缴纳）；㈡被告人郑云花犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元（限于判决书生效后的第二日起三十日内缴纳）；㈢被告人林小艳犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金2000元（已缴纳罚金1000元，余款1000元限于判决书生效后的第二日起三十日内缴纳）；㈣被告人霍应芹犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金2000元（已缴纳罚金1000元，余款1000元限于判决书生效后的第二日起三十日内缴纳）；㈤追缴被告人林建华的非法所得1430元及“袋鼠”牌电动车一辆（价值520元）；已收缴被告人郑云花购买的“旗舰”牌电动车一辆（价值2776元）发还被害人。
        保山市人民检察院认为：㈠原审法院的判决认定被告人林建华前罪中未执行的罚金与后罪构成数罪并罚错误。林建华曾因盗窃罪于2002年9月被判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金2000元，2003年12月17日刑满释放。被告人林建华前罪的主刑刑罚已执行完毕，其于2007年6月又犯盗窃罪，属于刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罚，构成累犯。未执行的罚金属于附加刑，不能与后罪构成数罪，原审法院的认定不符合法律规定。㈡原审法院适用法律错误。被告人在主刑执行完毕以后五年内再犯罪，其前罪未执行的附加刑不应属于《刑法》第六十九条、第七十一条之规定的情形，而应属于《刑法》第五十三条规定的情形，故原审法院适用《刑法》第六十九条、第七十一条是错误的。
［审判］
        再审查明的证据与事实和原审一致。
        隆阳区人民法院认为：原判事实清楚、量刑准确。原审被告人林建华在原判处有期徒刑执行完毕以后，附加罚金刑未执行以前又犯新罪，对其未执行的罚金，应当在新罪判决时并罚，原审判决并无错误。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定的（试行）》第六条第（四）项，最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释（试行）》第二百九十条第㈠项的规定，裁定如下：
        驳回抗诉，维持本院（2008）隆刑初字第21号刑事判决。
［评析］
        本案焦点是对被告人林建华前罪中未执行的附加罚金刑与后罪是否构成数罪并罚，对此法律并无明确规定。一种观点（抗诉机关的观点）认为应当以累犯论处，另一种观点认为应当实行数罪并罚。两种观点争议的核心问题其实质是对《刑法》第七十一条、第六十五条“刑罚执行完毕”的理解，即“刑罚执行完毕”是指主刑执行完毕，还是既包括主刑又包括附加刑。
        根据《刑法》第五十三条规定，罚金的执行有以下五种方式：⑴一次缴纳；⑵分期缴纳；⑶强制缴纳；⑷随时缴纳；⑸减免交纳。应当注意的是，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条规定：罚金刑应当在判决发生法律效力后3个月内执行完毕。这一规定仅指《刑法》第五十三条中所规定的一次缴纳和分期缴纳两种方式。
        对“刑罚执行完毕”这一概念的理解学术界的普遍看法是：⑴对于《刑法》第六十五条规定的“刑罚执行完毕”，应当以主刑执行完毕为根据，如果以附加刑为转移，在司法实践中就会出现许多难以解决的矛盾。况且，实践中有的附加刑可能会延长很长时间才能得以执行，如被告人没有支付罚金的经济能力，而法院又没有裁定予以减免。如果以附加刑执行完毕作为“刑罚执行完毕”的根据，就可能扩大累犯的适用范围，这对于被告人来说是不利的，也不符合我国累犯制度的立法原则。⑵对于《刑法》第七十一条规定的“刑罚执行完毕”，不仅仅是指主刑执行完毕，而且还包括附加刑在内。因为此处如果把附加刑排除在“刑罚执行完毕”以外，对新罪作出判决后，原附加刑又如何执行呢？况且，也与《刑法》第七十一条规定的立法精神相违背。从附加刑在刑罚中的地位和作用看，虽然既可以独立适用，又可以附加适用，但附加刑是从刑，是对主刑适用的补充。鉴于附加刑的特性，数罪中被判处的附加刑既不能被主刑所吸收，不同种附加刑之间一般也不能相互吸收。因此，《刑法》第六十九条第二款规定：“可果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”既然数罪中的附加刑必须执行，将原罪没有执行的附加刑与新罪实行数罪并罚，从刑罚适用上讲也是妥当的。
        1994年5月16日最高人民法院颁布的《关于在附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪的被告人是否适用数罪并罚问题的批复》中规定：对判处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又重新犯罪，如果所犯新罪无须判处附加剥夺政治权利的，应当在对被告人所犯新罪作出判决时，将新罪所判处的刑罚和前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利，按照数罪并罚原则，决定执行的刑罚，即在新罪所判处的刑罚执行完毕以后，继续执行前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利。 从这一规定可以看出，对没有执行完的附加刑仍应当实行数罪并罚。罚金与剥夺政治权利都属于附加刑，适用于剥夺政治权利的规定，对于附加罚金刑也同样应当适用。
        根据以上论述，笔者认为，对原审被告人林建华在前罪中没有执行的附加罚金刑，同样应当按照《刑法》第七十一条规定实行数罪并罚。
        再审裁定书：隆阳区人民法院（2008）隆刑再初字第1号
        合议庭组成人员：彭祖龙、赵丽群、李惠
        案例提供部门：调研室
        编写人：施凤鸣